RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. AUTOR. ALEJANDRO TARABORRELLI.

INTRODUCCIÓN. OBJETIVO DEL TRABAJO
IMPORTANCIA DEL TEMA
FUNCIONES DEL ESTADO
RESPONSABILIDAD ESTATAL EN GENERAL
LA CUESTION EN EL DERECHO COMPARADO
ERROR JUDICIAL
LA JURISPRUDENCIA EN NUESTRO PAIS

1)INTRODUCION. OBJETIVO DEL TRABAJO.

Destaco y resalto en forma previa y aclaratoria que el presente es un trabajo de investigación en el cual hice hincapié en doctrina extranjera y nacional así como fallos determinantes y normativa actual y antigua del derecho extranjero.
El objeto fue desentrañar y clarificar el concepto de responsabilidad civil del estado y error judicial. Para ello, luego de una introducción y análisis previo, abordare el estudio de las funciones del estado en general para arribar a la función jurisdiccional en particular. A continuación, siguiendo el mismo método anterior (deductivo) analizare la responsabilidad del estado en general para arribar a la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional y luego el error judicial. También tratare el tema de la responsabilidad personal de los jueces como funcionarios públicos y para cerrar, voy a centrar el trabajo en la actualidad y evolución jurisprudencial del error en el caso puntual de la prisión preventiva.


2)IMPORTANCIA DEL TEMA.

Según nuestra Corte Suprema de Justicia, el Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error.
Siguiendo este precepto y lo establecido en la mayoría de doctrina, se advierte prima facie que la responsabilidad estatal derivada de la función jurisdiccional sólo será posible considerando una actividad ilícita. Cuestión diferente esta al resto de las funciones estatales de las cuales pude derivar responsabilidad por actividad licita también, tal el caso de la responsabilidad del Estado por actividad legislativa lícita tan tratado en el derecho frances a partir del caso La Fleurette . Aquel precedente permitió la reparación por parte del estado manteniendo la licitud de la norma que produjo el daño. En el caso se trataba de una empresa que fabricaba un producto llamado "Gradine" y el Estado resuelve prohibir su fabricación ya que una Ley de 1934 monopolizó a favor del Estado la fabricación de tales productos prohibiendo su fabricación a los particulares.
Son variadas la hipótesis de daños derivados de error judicial. Así, tenemos la posibilidad de advertir daños derivados de la mala concesión de medidas cautelares, prisiones preventivas mal otorgadas, prolongación irrazonable de detenciones, e irregularidades procesales en general, y al final del presente llevare adelante la evolución jurisprudencial respecto de los daños derivados de la fijación de prisiones preventivas, que advierto, prima facie, no es unánime ni regular en nuestro tribunales.


3)LAS FUNCIONES DEL ESTADO

En un Estado como el nuestro, estructurado básicamente con tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, luego de la reforma constitucional de 1994 podemos hablar de 4 funciones. Función Legislativa, la cual corresponde en forma propia al Poder Legislativo aunque en forma impropia puede ser ejercida por los otros poderes y en forma excepcional. Función Gubernativa, que consiste en la función política que ejercen el Poder ejecutivo y Legislativo. Función administrativa que cumple en forma propia el Poder Ejecutivo y en forma impropia los otros poderes y función Jurisdiccional que cumple en forma propia el Poder Judicial.
Mediante la función legislativa se establecen y sancionan las normas jurídicas a la que deberán someterse todas las personas, sean de existencia visible o ideal.
La función administrativa es aquella que tiene como objetivo general llevar adelante en la practica los cometidos estatales.
Al Poder Judicial le compete originariamente llevar adelante la función jurisdiccional. Esta función jurisdiccional comprende dos facetas bien diferenciadas. Por un lado el Estado a través del Poder Judicial, aplica sanciones, refiriéndonos al caso del derecho penal. Así, el Código Penal (norma de fondo) contiene tipos penales y sanciones a las conductas que se ajustan a dichos tipos. En la esfera del derecho penal, el impulso de la parte sólo se hace indispensable en el caso de los delitos de acción privada.
La otra función del Poder Judicial es resolver litigios. Palacio señala que “siempre que medie un conflicto entre particulares , o entre un particular y el Estado , referente a derechos subjetivos privados de aquellos”, la intervención de un órgano judicial es constitucionalmente ineludible”.
Es importante destacar que en general, y en particular en nuestro país, se habla de las funciones del Poder Judicial, la constitución establece un Poder Judicial, que es quien ejerce la función jurisdiccional. Sin embargo, no debería predominar el criterio orgánico, por cuanto esa función se ejerce también fuera del Poder Judicial y en el seno de éste se realiza actividad administrativa y hasta legislativa (lato sensu), aunque desde luego ello sea excepcional. Dentro del Poder Judicial se desarrolla actividad administrativa (nombramientos, sanciones) y legislativa (dictado de acordadas, reglamentos, instrucciones de servicio) pero lo esencial sigue siendo la función jurisdiccional.
Hay además una teoría minoritaria que entiende que los fallos judiciales en muchos casos (ej. fallos plenarios) constituyen función legislativa ya que los jueces al interpretar pueden llegar a variar el objetivo inicial del legislador.
La doctrina administrativa, se manifiesta por reconocer que se ejerce función jurisdiccional fuera del Poder Judicial, como por ejemplo la que desarrolla el Poder Legislativo en el juicio político, o en el dictado de una ley de amnistía (olvido) y la gran actividad jurisdiccional que realizan los órganos administrativos, como los tribunales municipales de faltas, por ejemplo. También es reconocida por muchos autores la función jurisdiccional del presidente de la Nación al dictar un decreto de indulto.
Es importante destacar que el tema que estoy abordando es tratado en otros países como Responsabilidad del Estado-Juez, o bien directamente como responsabilidad de los jueces.
Los jueces son los sujetos que encarnan la función jurisdiccional y aparecen en el proceso como una autoridad imparcial e impartial dotada de ciertas atribuciones que ejerce independientemente en un proceso.
Es fundamental la relación de la función de los jueces y su responsabilidad. Cabe destacar allí la posibilidad de aplicación del artículo1112 del Código Civil, en la calidad de funcionario público del Juez.
Es importante recordar, previo al análisis profundo del error judicial, en que consiste la función de los jueces y cuales son sus facultades.
En doctrina a estas facultades se las denomina elementos de la jurisdicción y son las siguientes: notio, vocatio, cohertio, iudicium y excecutio.
La notio es la facultad que tienen los jueces de conocer en los asuntos a los que se los convoca. Esta cuestión esta muy relacionada con su competencia.
Con el vocablo vocatio (de vocare: llamar) se hace referencia a la potestad que tiene los jueces de citar y emplazar a las partes a comparecer a estar a derecho bajo apercibimientos de declararlos rebeldes y seguir el proceso sin su efectiva presencia.
La cohertio es la facultad de ejercer el uso de la fuerza sobre cosas y personas.
La judicium es el poder de decidir imperativamente, de decidir con fuerza obligatoria la controversia, o formular o negar la declaración solicitada, o resolver sobre la existencia del ilícito penal y de la responsabilidad del imputado, cuyos efectos en materias contenciosas vienen a constituir el principio de la cosa juzgada.
En Roma se daba el iudicium publicum y el iudicium privatum. En el caso de la “iudicium publicum” como el hecho vulneraba a la propia comunidad, entonces podía ser ejercida por cualquier ciudadano o por el magistrado correspondiente, dando en este caso lugar a este instituto. La “iudicium privatum” se trataba de una acción que pertenecía exclusivamente a la víctima del delito y se originaba ante la lesión del sólo interés particular. Estos dos casos tienen semejanza con lo que hoy serían delitos de instancia pública y delitos de instancia privada, con la diferencia que aquí un solo juez habitualmente tiene competencia para ejercer funciones.
El vocablo excecutio se hace referencia a la potestad que ostentas los jueces de hacer cumplir sus decisiones, es decir, de imponer el cumplimiento del mandato jurisdiccional. Este vocablo se relaciona con el denominado poder de imperium.
Como síntesis, puedo arriesgar a definir la función judicial como el ejercicio de las facultades judiciales o del oficio que es propio de los jueces y también la capacidad de actuar de una manera específica que caracteriza al poder judicial como poder del Estado. Es decir, la función judicial comprenderá aquellos modos de acción que pertenecen a la judicatura como departamento organizado del Estado y los medios por los cuales logra sus propósitos y ejercita los poderes que le son peculiares.
Debo destacar en este humilde trabajo que la responsabilidad estatal derivada de errores judiciales se relaciona, en principio, con las funciones antes mencionadas de cohertio, iudicium y excecutio.


4)RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

4.1)LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN GENERAL

En los comienzos existió la teoría de la irresponsabilidad. El principio de la irresponsabilidad del Estado se mantuvo durante siglos y tiene su fundamento en la noción de soberanía.
En la antigüedad los reyes tenían poder absoluto sobre su reino. Erán ellos los representantes de Dios en la tierra, Estado y gobernante se confundían en uno de origen divino.
Los actos de los gobernantes se tenían también por divinos, por lo que el gobernante era incapaz de hacer daño o equivocarse.
En tiempos pasados, la administración y sus agentes no eran responsables por los perjuicios que hubieran podido ocasionar a los administrados; tampoco lo eran por los actos legislativos y judiciales, al soberano no le cabía ningún tipo de responsabilidad, gozaba de una absoluta omnipotencia. El lema de según el cual the King can do no wrong todo lo dominaba.

Desde sus orígenes, el Estado tuvo variantes para facilitar que los particulares cuestionaran sus decisiones o actos. El rey no puede hacer el mal (The king can do no wrong) aparecía como principio en Estados Unidos permitiendo, únicamente, la demanda por responsabilidad de los funcionarios si habían actuado sin el consentimiento del Soberano. Asimismo, no era admitido que el mismo Soberano fuera cuestionado por sus propios Tribunales traduciéndose, sin más, en la total irresponsabilidad del Estado.
El Rey no se equivoca o el Rey no puede equivocarse? El Rey no puede hacer el mal o no debe hacer el mal? Estas frases también dieron lugar a discusión. Cual es la discusión? Si la frase implicaba que el rey no debía equivocarse o bien que el Rey era infalible y entonces nunca podría causar daño al ser el representante de Dios en la tierra, o bien nunca causaba un mal.
La irresponsabilidad del Estado era indiscutible para esta época. La capacidad de responder del Estado por sus actos era inconcebible gracias a una cultura que así lo establecía. Los fundamentos sociológicos que imperaron en estas sociedades obligaban al individuo a considerar los actos de los gobernados indubitablemente necesarios y de buenos fines.
Durante la Edad Media, la soberanía no se realizó de un modo absoluto por influencia de los dogmas del Cristianismo que instaban a los gobernantes a regir los destinos de la comunidad respetando las leyes de Dios y dando a cada uno lo suyo, no es menos cierto que no se realizó de un modo excluyente, ya que al recibir las ideas de los griegos (quienes concebían a la ciudad como una entidad suprema), se concibió la idea de soberanía sin restricciones.
Durante el Siglo XVI, Con el triunfo del absolutismo monárquico, se inauguró una de las épocas más inmorales del Derecho Público. El modelo de Estado se basó en el poder absoluto, tanto en lo interior como en la independencia absoluta en lo exterior. Esta concepción consolidó la irresponsabilidad del Estado porque no se concebía que el monarca o rey pudiera causar perjuicio
Desde la revolución Francesa, Si bien hubo una traspolación del concepto de soberanía (dejó de pertenecer al rey y pasó al pueblo), también se concibió al pueblo como infalible y a la soberanía sin limitaciones. Esta posición no hizo más que acentuar el despotismo y la irresponsabilidad del Estado.
Recién en el siglo XIX, con el advenimiento del constitucionalismo, se vislumbró que ningún sentido tendrían las garantías que protegían los derechos del hombre estatuidas en los ordenamientos constitucionales de cada país si no se reconocía responsabilidad al Estado.
Por ello, el Estado de Derecho no reconoció poderes absolutos ni ilimitados a favor del Estado.
Es de destacar que este cambio fue progresivo y no exactamente igual en la orbita contractual que en la orbita extracontractual.
En el derecho Frances se da un puntapié de importancia con el llamado “Caso Blanco”.
A partir del caso Blanco en Francia, resuelto en 1873, se perfiló una concepción publicista sobre la responsabilidad del Estado, la cual se montaba sobre la distinción entre "falta de servicio" y la "falta personal", abandonando con ello la noción de "culpa" que hasta ese entonces era el presupuesto inexcusable de la responsabilidad de la persona jurídica del Estado.
Por "falta de servicio", se entendía que el mismo era el "funcionamiento irregular o defectuoso del servicio", tomando el concepto de servicio público en su acepción amplia, es decir como toda actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituyen la función administrativa.
Por "falta personal" se entendía que era aquella que excede el margen de mal o irregular funcionamiento del servicio, y que para su configuración se tiene en cuanta la culpa o dolo del agente público, pudiendo darse tanto cuando se excluya la falta de servicio o cuando se vincule al servicio. Por esta falta personal se responsabilizó a los agentes públicos frente a los administrados y se delimitó la responsabilidad del Estado.
En síntesis, puede decirse que la postura francesa sobre la responsabilidad del Estado se construyó sobre la idea de falta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la función administrativa, debiendo apreciarse la misma de acuerdo a las leyes y reglamentos que rige la función, y el daño causado al administrado, siempre circunscrito a la responsabilidad extracontractual del Estado.

4.2)LA CUESTION NORMATIVA EN EL DERECHO COMPARADO ACTUAL.

Como decía antes en los tiempos antiguos se entendía que los reyes eran los representantes de dios en la tierra, este pensamiento lo vemos trasladado a la actualidad en algunos países cuya forma de gobierno es monárquica; la Constitución de Bélgica en su artículo 63 establece que: "La persona del Rey es inviolable, sus ministros son responsables". El artículo 29 de la Constitución de Grecia por su parte sostiene que "La persona del Rey es irresponsable e inviolable, sus ministros son responsables." La Constitución del Reino Unido de Dinamarca en su Art. 13: "El Rey es irresponsable su persona es sagrada. Los ministros son responsables de la conducta del gobierno; la reglamentación especial de su responsabilidad es determinada por una ley." Y la Constitución de Marruecos establece en su artículo 23 : "La persona del Rey es inviolable y sagrada."
También debe destacarse que la no intervención de los tribunales en la actividad del gobierno fue un principio constitucional de la Revolución Francesa. El artículo 13 de la ley 16/24 de agosto de 1790 establecía:
"Las funciones judiciales son distintas y permanecen separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar, bajo ninguna circunstancia, las operaciones del cuerpo administrativo, ni citar a los administradores ante ellos por razones que tengan que ver con sus funciones."
Esta disposición se repitió en la Constitución de 1795 Art. 157.
En España la La Ley Orgánica del Poder Judicial distingue entre Error judicial: como consecuencia de la adopción de resoluciones judiciales no ajustadas a Derecho, ya sea por la incorrecta aplicación de la norma jurídica o por la valoración equivocada de los hechos u omisión de los elementos de prueba que resulten esenciales, y 2. Funcionamiento anormal de la Administración de Justicia: como consecuencia del funcionamiento irregular de los servicios judiciales que constituyen la estructura de la Administración de Justicia.
En ningún caso habrá lugar a la indemnización cuando el error judicial o el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia fuera causado por la conducta dolosa o culposa del perjudicado, esta situación es idudablemente coincidente con lo que ocurre en nuestro pais.
El tema de la prision preventiva, importante en este trabajo que encaro, se prevé en España como una que es aplicable a quienes hayan sufrido prisión preventiva y posteriormente sean absueltos o se dicte auto de sobreseimiento libre, en ambos casos por inexistencia del hecho imputado, siempre que se les hayan causado perjuicios. Comparativamente veremos luego en los fallos que transcribire, en nuestro pais no necesariamente ocurre de la misma forma.
En América salvo raras excepciones, la regla es que en las Constituciones no se consagre la responsabilidad estatal. Es notable el caso de la Constitución de la República Oriental del Uruguay que expresa en su artículo 24 que:
Artículo 24 "El Estado, los gobiernos departamentales, los entes autónomos, los servicios descentralizados, y en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión".
Es importantes destacar este punto y mas aún e lo que respecta a funcionarios públicos, que en nuestra normativa se prevé en el artículo 1112 del CC y en la Constitución uruguaya se preve en su artículo 25: "Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación."
La Constitución de Chile por su parte establece en su artículo 7 que . "Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiera sido sometido a proceso o condenado a cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en proceso breve y sumario y en él la prueba se apreciará a conciencia."

4.3)LA CUESTION EN NUESTRO DERECHO

Mas allá de la irresponsabilidad estatal que devenía del derecho extranjero y que era sustentada por nuestros juristas se dio en nuestro país el tema de la demandabilidad
La indemandabilidad del soberano: el soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como un litigante común, y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta 1900 donde todavía cuesta demandar al Estado.
Antes de 1900 era necesario para poder demandar a la Nación, obtener la “venia legislativa,” esto es, una ley del Congreso autorizando la acción judicial contra el Estado. En ese año se dictó la ley 3.952, que suprimió tal requisito sustituyéndolo por la exigencia de un previo reclamo administrativo de aquello por lo que se quería demandar.
Esta ley fue interpretada en forma restrictiva, estando vigente en aquel tiempo la teoría de la doble personalidad del Estado.
Luego se dicto Ley 11.634, por la cual se estableció que cada vez que se demandara al Estado, por cualquier causa que fuera, no haría falta la venia legislativa sino el reclamo administrativo previo.
Es muy importante resaltar una vez mas que en aquellos tiempos tenía muchos adeptos entre los grandes doctrinarios la teoría de la doble personalidad del Estado. Esto es que el Estado era en algunas ocasiones persona pública y en otras ocasiones persona privada, según la índole de la actividad que desarrollara.
Finalmente el decreto-ley 19.549/72 recogió y amplió la experiencia de la aplicación de las leyes 3.952 y 11.634, consagrando como excepciones expresas al reclamo los casos que la jurisprudencia había elaborado y que decretos o leyes particulares también habían colaborado a instituir.
A partir de allí el reclamo administrativo previo quedo para ciertos casos únicamente.

Actualmente la cuestión procedimental, desde la ultima reforma del decreto ley 19.549 por la Ley 25344, es regulada por los artículos 30, 31 y 32 de la norma reformada.
El artículo 30 establece que: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.
El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas. (Sustituido por art. 1 de la Ley N° 21.686 B.O. 25/11/1977 ). (Sustituido por art. 12 de la Ley N° 25.344 B.O. 21/11/2000).
El artículo 31 establece por su parte que: El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa.
Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente.
(Sustituido por art. 12 de la Ley N° 25.344 B.O. 21/11/2000)
Finalmente el artículo 32 díce: El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:
a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente;
b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
Sin perjuicio de lo expresado en la norma el 4 de febrero de 1999 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Gorordo se aparta de la doctrina que había sentado en Cohen y Construcciones Taddía S.A., estableciendo la posibilidad de verificar de oficio los requisitos de admisibilidad antes de correr traslado de la demanda. Esto se contrapone con los fallos antes citados, en los cuales se daba traslado y sólo en caso de rechazo de parte del Estado se atendía a lo previsto en la norma.


4.4)CLASIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN NUESTRO PAIS.

-RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. -RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL



Brevemente corresponde repasar los lineamientos generales de la responsabilidad del Estado actualmente en nuestro derecho.
La responsabilidad estatal tiene fundamento en la Constitución y se clasifica en precontractual, contractual y extracontractual.
La actividad del Estado puede generar responsabilidad en su accionar previo a la celebración de un contrato (responsabilidad precontractual), en la ejecución y extinción de un contrato (responsabilidad contractual) y en sus relaciones con los administrados cuando, sin que medie vínculo contractual o precontractual, ocasionan perjuicios especiales que configuran los supuestos de responsabilidad extracontractual.

4.4.A) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO

La responsabilidad contractual del Estado fue la primera en ser reconocida en nuestros tribunales y en la normativa, especialmente en su relación con los contratos de concesión de servicios públicos. Para hablar de responsabilidad contractual del Estado Argentino es fundamental relacionarlo con los servicios públicos y la posibilidad de concesión que permitían las normas y todo en base a la Constitución Nacional de 1853 que instauro el S.E.C.A.P. (Sistema de Economía Capitalista de Acumulación Privada de bienes) .
La aparición en nuestro país del concepto normativo de servicio público en sentido amplio debe retrotraerse al momento de la consolidación del llamado “derecho patrio”, desde 1810 hasta 1853, siendo utilizado, concretamente, por las Asambleas Constituyentes de 1813 y 1826.
Por su parte la ley N* 24 del 27de junio de 1855, por la cual se autorizó al Poder Ejecutivo de la Confederación “...para conceder el privilegio de la construcción de un ferrocarril, desde un punto de Paraná hasta la ciudad de Córdoba. Dicha ley fue acompañada de unas “bases del servicio” que operó como reglamento del mismo, y del que surgen los primeros rasgos atribuibles al servicio público, estableciendo pautas que implican los primeros antecedentes en contratos públicos o administrativos. Como antecedente también se puede citar el Decreto Legislativo de fecha 9 de enero de 1854 que autorizó al Poder Ejecutivo del Estado y Provincia de Buenos Aires, para conceder licencia para la construcción y explotación, por particulares, de un ferrocarril al Oeste.
La existencia y el reconocimiento de contratos de concesión de servicios hacía ya tacito el reconocimiento de la responsabilidad estatal ante los incumplimientos de contrato, sin perjuicio de las prerrogativas estatales y la desigualdad expresa en la contratación que hoy sigue vigente pero ampliada a todo tipo de contratos, y cuando la Administración Pública sin más no cumplía con sus obligaciones, alterando con su conducta el equilibrio económico-financiero del contrato, abre la responsabilidad contractual del Estado por hechos de la Administración.
Al decir de la mayoría de la doctrina administrativa, que habitualmente confronta con nuestra postura civilista, los principios que rigen la responsabilidad contractual del Estado, es decir que imperan en el derecho administrativo, son los mismos que en el derecho civil. (Cassagne, Hutchinson, Diez, Dromi entre otros).
El avance de la estructura del contrato administrativo llevo a que deba tenerse en cuenta que en el contrato administrativo no hay una relación de coordinación como supuestamente ocurre con el contrato privado, puesto que hay una subordinación del cocontratante particular. Esto lleva a que pueda ocurrir que el Estado unilateralmente modifique por su parte las cláusulas y que unilateralmente la Administración Pública introduzca cuestiones en los contratos .
Además esta previsto que el estado puede resolver un contrato por cuestiones de oportunidad, merito o conveniencia haciéndose cargo de la indemnización correspondiente.
No podemos dejar de lado la situación que puede darse con lo que denominamos “hecho del príncipe”.Si el hecho o acto del Estado se manifiesta a través de decisiones jurídicas o acciones materiales que pueden modificar las cláusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del contratista, surge también responsabilidad contractual del estado.
Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los arts. 16 y 17 de la Constitución, en tanto garantizan la protección a los derechos, en especial la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), por lo cual el contratista no podrá ver menoscabado su derecho o interés en función del interés público, a consecuencia de una norma o disposición de carácter general que altere la economía del contrato. Por ello, es que procede la indemnización pertinente en los casos de lesión patrimonial al particular. Sólo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuación financiera del contrato da lugar a la aplicación de la llamada teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de disposiciones generales, que sólo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.

4.4.B)RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.

El estado a la hora de elegir el cocontratante particular en cualquier tipo de contratación debe seguir con los procedimientos de selección previstos para cada caso. El procedimiento administrativo de selección esencial es la licitación pública y opera como regla, las excepciones serían la licitación privada, la contratación directa, el concurso publico o privado y el remate publico. Cualquiera de estos procedimientos finalizan con un acto administrativo de adjudicación. Hasta la adjudicación la parte es solo oferente y si bien el oferente no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar un comportamiento antijurídico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la relación jurídica precontractual que lo liga al Estado. Aquí es donde opera lo que denomino Responsabilidad del Estado por su actividad precontractual, en la etapa del procedimiento de selección y si en la misma se lesionan derechos subjetivos o intereses legítimos.

4.4.C)RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

La responsabilidad extracontractual del Estado se clasifica en Responsabilidad del Estado por su actividad Legislativa, por su actividad administrativa y por su actividad jurisdiccional.


RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE SU ACTIVIDAD LEGISLATIVA.

Como ya esbozara en el punto de las funciones del Estado y en la introducción, la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa puede ser lícita o ilícita. Habrá responsabilidad del Estado por su actividad lícita cuando una norma de carácter general, sin declaración de inconstitucionalidad, provoque un daño a una persona o un grupo de personas. En este caso puede citarse como antecedente lo que ocurre con la expropiación por causa de utilidad pública. La Constitución Nacional en su artículo 17 habla de previa indemnización, o sea que si se habla de indemnización es que se presupone la existencia de un daño, y la norma que lo prescribe es nuestra norma fundamental lo que garantiza la licitud. También es cierto que corresponde destacar que si la Ley que califica la Utilidad Pública es inconstitucional la cuestión pasa al ámbito de la Responsabilidad del Estado por actividad legislativa ilícita.
Cuando la norma que causa daño tiene sentencia de inconstitucionalidad entramos en la orbita de la actividad ilícita y el dictado de la norma con mas la sentencia nos daría en principio el presupuesto de inconstitucionalidad.
El antecedente mas importante para citar respecto de la responsabilidad del Estado por su actividad Legislativa Y QUE PERMITIO la reparación por parte del estado manteniendo la licitud de la norma que produjo el daño, lo constituye el caso “La Fleurette”, del Consejo de Estado Francés. La Fleurette era una empresa que fabricaba un producto lacteo llamado "Gradine". En 1934 se habia dictado en Francia una Ley que monopolizó a favor del Estado la fabricación productos lacteos y prohibio a la empresa citada la fabricación del producto.
La Doctrina del sacrificio especial, que se adopta en estos casos, implica que aunque la norma que causa daño sea licita (constitucional) hay quien debe hacer un sacrificio especial para que la misma pueda aplicarse. Nuestros tribunales al respecto se manifestaron en algunos fallos de la siguiente forma:
Debe acogerse el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que hizo lugar a la acción incoada por una entidad financiera contra el Banco Central de la República Argentina imputándole los perjuicios ocasionados por el reemplazo de los índices de corrección para préstamos de capitales ajustables según circulares BCRA RF 202 y 687 por la tasa máxima que impuso la comunicación BCRA A 144/82, si se omitió considerar la concurrencia de los recaudos inherentes a la responsabilidad del Estado por su actividad lícita -en particular, existencia de un sacrificio especial en el afectado y ausencia de deber jurídico de soportarlo-, pues sólo se cumple en forma aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente.
Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Banco Central de la República Argentina. CS Fallos, 315:, 1026. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 19/05/1992. El reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad -lícita o ilícita- exige para su procedencia el cumplimiento de los siguientes requisitos imprescindibles: existencia de un daño cierto, relación de causalidad entre el accionar del Estado o de sus entes y el perjuicio y, obviamente, posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a dicho Estado. Tratándose de actividad lícita, debe añadirse la necesaria verificación de la existencia de un sacrificio especial en el afectado, como así también la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el daño.
Osuna, Edmundo c. Banco Central.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala IV. 16/09/1994


RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE SU ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

Como señalaba en puntos anteriores, en un concepto amplio función administrativa implica aquella en la cual el Estado lleva adelante en la practica los cometidos estatales.
Dicha función es llevada adelante por la administración pública, tanto en su faceta centralizada como descentralizada, por ello vamos a encontrar actividad administrativa en lo que deriva de los actos emanados de la administración central como de los actos emanados de cada uno de los entes descentralizados creados para ejercer función administrativa.
Corresponde a modo explicativo y aclaratorio citar y transcribir distintos casos que pueden darse y que en nuestros tribunales se han resuelto ya con criterios bien marcados.

Muerte de interno en sede del Servicio Penitenciarios.

El Estado Provincial es responsable de la muerte de los internos en una cárcel en un incendio, causado por la irregular prestación del servicio por la autoridad penitenciaria.
Autos: Badín, Rubén y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. Tomo: 318 Folio: 2002 Ref.: Cárceles. Magistrados: Nazareno, Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi, Levene, Boggiano, López. Disidencia: Bossert. Abstención: Fayt. 19/10/1995DAÑOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad del Estado. Casos varios.

Muerte de una persona en Hospital Publico.

En este caso el Estado en cumplimiento de su función presta el servicio de salud y es responsable el Estado si el fallecimiento de la víctima internada en un hospital público - configuró un resultado que, como se informó en los peritajes médicos realizados, era susceptible de ser evitado de haber sido mantenido el paciente en observación durante el lapso necesario para aguardar la evolución de las lesiones, realizar los estudios que llevaran al diagnóstico correcto y, con este elemento primordial, llevar a cabo el tratamiento quirúrgico que permitiera la curación del paciente.
Autos: Brescia, Noemí Luján c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Tomo: 317 Folio: 1921 Ref.: Responsabilidad médica. Magistrados: Moliné O'Connor, Belluscio, Petracchi. Disidencia: Nazareno, Fayt, Levene, Boggiano, López, Bossert. Abstención: 22/12/1994

Daños causados por la policía de seguridad.

El Estado debe indemnizar a la viuda e hijos menores los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del homicidio simple de que fue víctima el esposo y padre de los mismos, cometido por un agente de policía con motivo del ejercicio de su autoridad y en el desempeño de sus funciones.
María C. Echegaray e Hijos c/ Nación. 01/01/41 T. 190, p. 312.

Compromete la responsabilidad indirecta del Estado provincial por el daño causado a quien se encontraba bajo su dependencia (art. 1113 del Código Civil), cumpliendo de manera irregular las obligaciones que le competían como consecuencia de su función, tal es el caso de un agente de la policía provincial responsable de un homicidio culposo cometido estando en acto de servicio.
Serú, Liliana Esther c/ Provincia de Buenos Aires. 01/01/78 T. 300, p. 867.

La responsabilidad estatal en accidentes de transito.

El Estado es responsable de los daños y perjuicios ocasionados al actor a raíz de haber sido atropellada su esposa por un automotor de propiedad del Ejército, que subió a la vereda, no porque el retroceso de otro camión le obligara a ello, sino porque al acelerar la marcha para evitar el choque no advirtió que la dirección de su vehículo estaba vuelta hacia la vereda que invadió con la maniobra, demostrando una elemental falta de prudencia. Debe tenerse en cuenta, en cuanto al monto de la indemnización respectiva, la circunstancia de que - según el dictamen del único perito médico designado en autos - el golpe afectó seria y definitivamente el miembro inferior derecho de la víctima, imposibilitándola para moverse normalmente e imponiéndole un tratamiento médico que se tradujo en diversos gastos.
Santoro, Eduardo Nicolás c/ Nación. 01/01/51 T. 220, p. 293.

Caso de los actos ilegítimos.

La responsabilidad del Estado por los actos u omisiones de los funcionarios públicos, sea que se considere a éstos como "dependientes" o como "órganos" de aquél, se encuentra en los artículos 43, 1109, 1112 y 1113 del C.C., conforme las cuales, para que a una persona pueda imputársele los efectos dañosos de un acto ilícito, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto u omisión, es decir que entre el daño producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad, debe existir una relación de causalidad física o material, que constituye el presupuesto fáctico necesario e indispensable sobre el cual puede luego analizarse lo atinente a la relación de causalidad jurídica relacionada con los factores de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva de responsabilidad. (Del voto del Dr. Buján, consid. V).
Autos: "Gallego Soto Víctor Julio c/ E.N. s/ proceso de conocimiento". Buján, Licht, Coviello. 16/03/2000 C.NAC.CONT.ADM.FED. SALA I. - Nro. Exp.: 41.672/94 - Ref. Nor.: Ley 24.411.

Inundaciones.

La provincia de Buenos Aires es responsable por los daños deriva dos de las inundaciones ocurridas en la zona de las lagunas encadenadas, dado la gravitación que sobre el fenómeno tuvieron la construcción del canal Ameghino, la falta de un adecuado estudio técnico de sus consecuencias y la carencia de un plan eficaz de regulación.
Autos: Crotto Posse de Daireaux, Valeria y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ cobro sumario de pesos. Tomo: 311 Folio: 233 08/03/1988

La provincia es responsable por la inundación de un establecimien to de campo, causado por las obras realizadas para evitar que las aguas afectaran sectores de alta productividad y centros poblados.
Autos: Jucalán Forestal, Agropecuaria SA. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios. Tomo: 312 Folio: 2266 23/11/1989

Inscripción registral errónea.

El monto de los daños y perjuicios que debe la Provincia como consecuencia del informe registral erróneo, equivale a la suma que el comprador debió pagar al acreedor embargante para obtener el levantamiento de la medida cautelar.
Siddi, Andrés c/ Provincia de Buenos Aires. 01/01/68 T. 270, p. 78.


RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE SU ACTIVIDAD JURISDICCIONAL. EL ERROR JUDICIAL.

Este, que es el punto central de mi trabajo quizás es el que mas diferencias genera entre los mas conspicuos doctrinarios. Gordillo señala que El principal y quizás único caso de responsabilidad del Estado por error judicial que se da sistemáticamente, es la responsabilidad que se produce por la denegación 1de medidas cautelares y acciones o recursos de amparo que podrían haber evitado que un daño se cometiera.

EL ERROR JUDICIAL

La responsabilidad estatal por la actividad judicial es en doctrina muchas veces clasificada en tres partes: 1)La responsabilidad del Estado por error judicial; 2)La responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento de la administración de justicia; y 3) La responsabilidad civil de los jueces por los daños producidos por su obrar, por acción u omisión en el ejercicio de sus funciones.
Respecto all error judicial, el mismo surge como consecuencia de una declaración de voluntad de un magistrado -resolución o sentencia- y puede reconocer como origen tanto un error de hecho como de derecho -equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador.
Conforme lo señala el profesor Guido Tawil, citando a Reyes Monterreal, "el error judicial capaz de acarrear la responsabilidad del Estado se producirá, cuando 'del contexto de la sentencia, de la realidad de los hechos y sus circunstancias y de la apreciación de la prueba y, por la otra, de la confrontación entre la solución dada y la que jurídicamente convenía al caso, resulte manifiesta la materialidad de la equivocación'"
La cuestión es tratar de definir los fundamentos De la responsabilidad del Estado por error judicial.
Hay quienes lo fundamentan en que debe aceptarse la responsabilidad como una falla del Servicio Público de Justicia. Dicha hipótesis indudablemente surge de los tratadistas de derecho administrativo que ahondan en servicios públicos estatales.
La falla del servicio como fundamento de responsabilidad estatal, no exige de parte del afectado la identificación particular del agente que causó el perjuicio, pero cuando se alega no se presume ni la responsabilidad ni la culpa lo que obliga a probar que el servicio no funcionó de manera adecuada, funcionó tardíamente o simplemente no funcionó, y además que ese hecho causó un daño y que entre estos dos elementos existió relación de causalidad. Cuando se fundamenta la responsabilidad del Estado en la Falla del Servicio desaparece el problema de la culpa personal del funcionario y de esta manera se abre paso a una culpa anónima en la prestación del servicio, esto es la objetivación del tema.
Si hablo de error judicial no puedo dejar pasar el concepto de juez, mas aún cuando el tema en la mayoría de los países es denominado responsabilidad del Estado-Juez.
Como históricamente se ha definido el juez es aquella persona que tiene la autoridad y potestad para juzgar. El Juez es aquél sobre el que recae el deber de impartir justicia, entendiendo ésta como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde (definición clásica de Ulpiano, “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”) y al derecho como su objeto, es decir, la misma cosa justa.[3]
Hacer justicia no importa otra cosa que determinar lo justo en concreto, ejerciendo la virtud de la prudencia; realizar efectivamente el derecho en las situaciones reales que se presentan, conjugando los principios legales con los elementos fácticos.[4]
Para cumplir tan importante misión, independientemente de las condiciones específicas requeridas para el desempeño del cargo, se requieren otras aptitudes que, según refiere Alsina, la ley presume pero que deben acreditarse: cultura profesional y la dignidad de vida. El título habilitante hace presumir la preparación técnica necesaria pero eso no es suficiente; el juez debe poseer además conocimientos generales en todas las ciencias que tengan vinculación con los estudios jurídicos, hoy indispensable para comprender y apreciar los complejos problemas que la vida moderna plantea diariamente. Con “dignidad de vida” Alsina se refiere a que debe tenerse en cuenta su conducta, su moralidad, el concepto social de que goza. “El juez no sólo debe satisfacer las conveniencias sociales, sino que tiene que controlar escrupulosamente sus actos en su vida pública y privada, porque lo que en otros puede calificarse de falta, en él debe considerarse indecoroso”.[5]


EL ERROR JUDICIAL EN EL DERECHO COMPARADO.


En la Constitución Española de 1812 se reglamentó de manera general la responsabilidad estatal, pero siempre se propone a Francia como la cuna de la reglamentación en esta materia. En 1855 el Consejo de Estado Francés prescindiendo
de la analogía en materia administrativa comenzó a dar aplicación a la teoría de la responsabilidad extracontractual de los entes administrativos.
En Francia encontramos un antecedente en las Ordenanzas de Felipe IV en 1341 y de Luís IX en 1479 reglamentación que se extiende aún a la Revolución Francesa. Las Ordenanzas de Leopoldo de Lorena y el Código Penal de Lorena establecieron con amplias limitaciones el derecho a indemnización derivado del error judicial, tanto que hasta la Revolución Francesa, pese a muchas insistencias, se quedó corta en el reconocimiento de estos derechos.
Los principales doctrinarios franceses diferenciaron claramente la falta personal de la falta del servicio, la primera es referida mas al hombre que a la función en sí misma, o sea la personalidad del funcionario se manifiesta en acciones tales como dolo, lo que se traduciría en una desviación de la función, como dirían los hermanos Mazeaud “...el funcionario se sirve de la función”; por su parte, la falta del servicio se presenta cuando
el daño es impersonal: se comete un error al tratar de cumplir la función y por ello se considera una falla del servicio, de la función en sí misma, en este caso sería la administración la responsable de la indemnización y no el funcionario.
Según sostiene el profesor español Luís Martín Rebollo que “La experiencia Francesa en relación a la Responsabilidad del Estado-Juez es doblemente significativa. Por un lado, porque demuestra de manera notable el largo proceso de evolución sufrido en aquel país en el cual el principio de irresponsabilidad era interpretado en algunos casos de manera inversa, esto es responsabilidad con limitaciones y por otro porque el supuesto mas importante era la responsabilidad derivada de sede penal.
Ratifica que el tema de la responsabilidad patrimonial de la Administración se desarrolla en Francia bajo el decidido impulso del Consejo de Estado a partir de la conocida distinción entre “ faute de service” y “faute personelle” y desde el reconocimiento del principio general en el célebre arrèt Blanco, del Tribunal de Conflictos, de 8 de febrero de 1873.
Pero junto al sistema general, apoyado en la idea de falta, que poco a poco va objetivisándose, aparecen también una serie de regímenes particulares regulados en textos legales concretos, como ha destacado no hace mucho con amplitud y brillantez Christine Brechon-Moulènes. Uno de estos regímenes particulares, que tiende a reforzar la garantía de los derechos individuales, es el referido a los supuestos de responsabilidad del Estado- Juez y que se desarrolla en sucesivas etapas tendientes a dar mayor amplitud al criterio de la responsabilidad.
Es importante resaltar que en Francia hay que distinguir entre la responsabilidad derivada de la organización del servicio judicial, que sigue las reglas del derecho común de la responsabilidad administrativa, y el problema relativo al funcionamiento de la Justicia, a la responsabilidad derivada de la actividad jurisdiccional. Es sobre el segundo aspecto en el que hay que detener la atención porque la dificultad, el problema, estribaba –y estriba- en compaginar los supuestos de una responsabilidad patrimonial con los efectos de la cosa juzgada, con la presunción de fijación de la verdad legal predicable de los actos jurisdiccionales firmes que parece excluir cualquier tipo de responsabilidad.

Hay que recordar que la ley penal de las dos Sicilias promulgada en 1865 consagró el derecho de reparación a cargo del Estado por los errores cometidos en la administración de justicia para defender de esta manera los derechos individuales al amparo del criterio de la soberanía popular.
Pero en Italia en la actualidad y en principio:
Responde el Estado en el supuesto del error judicial comprobado en juicio de revisión, existiendo un derecho en este sentido si hay o ha habido prisión, derecho derivado del art. 24 de la Constitución y desarrollo por las leyes de 23 de mayo de 1960 y 14 de mayo de 1965.
Se tiende a ampliar la responsabilidad sobre la base del citado artículo y al error judicial reconocido en revisión, haya habido o no prisión.
El Estado responde igualmente cuando se producen daños como consecuencia de la culpa o negligencia personal del Juez. En este caso la solución Italiana, a diferencia de la Francesa que provenía de la ley de 5 de julio de 1972 y antes del procedimiento de la “ prise à partie” de la ley 5 de febrero de 1933, procede de una Sentencia de la Corte Constitucional. En efecto, la S n 2 de 14 de marzo de 1968 aplica a los jueces también lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución:
“Los funcionarios empleados del Estado y de las entidades públicas son directamente responsables, según las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos que ejecuten violando los derechos de los ciudadanos. En tales casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y a las entidades públicas”.
La situación Italiana, es similar a la francesa.
En países como España existen referencias al error judicial desde las Partidas, pero se citan de manera importante la ley expedida en 1899, el Código Penal de la Marina y el Código Penal de 1928, y sin embargo su expresión en la Constitución Española de 1978 se considera como toda una innovación en materia de instituciones jurídicas.
Hoy se sostiene que la falta del funcionario siempre está ligada al servicio con lo cual se amplía la cobertura de defensa de los intereses de los administrados por los daños que le cause la administración. Argentina pese a la insistencia de sus tratadistas mantuvo como tesis la irresponsabilidad estatal hasta 1933, año en el cual obtuvo reconocimiento jurisprudencial. Guatemala consagró la norma en 1956, pero aún con la limitación de una responsabilidad subsidiaria.


LA EVOLUCION JURISPRUDENCIAL EN NUESTRO PAIS. CASO ESPECIAL DE LA PRISION PREVENTIVA.

Autos: “ Cura, Carlos Antonio c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ daños y perjuicios”. Expte. C. 1124.XXXV. Originario.
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 27-05-2004
Publicación: Fallos: 327: 1738

Síntesis:

El actor demandó al Estado Nacional y a la Provincia de Buenos Aires , por los daños generados por la detención sufrida desde julio de 1995, hasta su absolución por un tribunal oral en lo criminal, en agosto de 1997. El reclamo indemnizatorio estuvo fundado en dos hechos: la privación ilegítima de la libertad por la policía bonaerense, y el dictado de la prisión preventiva por un juzgado federal.
El hecho que dio origen a la mencionada detención se produjo cierto día en que el actor estaba trabajando en su comercio de Ciudadela y el lugar fue allanado por policías que dijeron contar con la correspondiente orden judicial, y lo llevaron detenido. Seguidamente, el sujeto fue alojado en una comisaría y más tarde en un centro de detención, permaneciendo dos años y 46 días privado de la libertad, por imputársele la comercialización de estupefacientes. Ahora bien, la absolución estuvo basada en la nulidad del auto que había ordenado el allanamiento, viciado por graves irregularidades de la prevención policial.
La Corte Suprema, interviniendo en instancia originaria, rechazó la demanda contra el Estado Nacional, entendiendo que no se daban los requisitos que habilitasen la reparación civil por irregular ejercicio de la función judicial. Por dar acreditado el cumplimiento irregular del servicio por parte del personal de la policía bonaerense en las investigaciones que condujeron a la imputación penal y detención contra el actor.
Para decidir del modo indicado, la Corte recordó, respecto de la responsabilidad del Estado Nacional, que la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución, sino sólo cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitrario. Y en el caso no podía deducirse que la absolución implicara reconocer la arbitrariedad del auto de procesamiento y prisión preventiva, dado que tales actos se basaron en una apreciación razonada de los elementos obrantes en la causa penal y fueron reveladores de un cuadro fáctico suficientemente veraz, máxime cuando al momento de ser dictados el juez no podía advertir las graves irregularidades producidas.
En lo atinente a la responsabilidad atribuida a la provincia, se destacó que ésta tiene el deber de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernadores, y si para ese cometido se vale de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiesta- como las reflejadas en el caso-, debe asumir las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable.
Al cuantificar los rubros de la indemnización, se otorgaron las sumas de $ 20.000 por el lucro cesante correspondiente al lapso de detención y $ 40.000 por daño moral. Por el contrario, no se hizo lugar al reclamo por el daño psíquico, pues el actor había fallecido y ello imposibilitó la realización total de $ 60.000, con intereses, a pagar a los sucesores de demandante.

Autos: “Torres, Juan Antonio c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”. Fallo C. 79.211
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
Fecha: 16-06-2003
Publicación: www. Sebe.gov.ar (Juba)

Síntesis:

Un hombre imputado de homicidio fue sometido a un proceso penal en cuyo marco se ordenó su prisión preventiva, aunque finalmente fue declarado absuelto, en diciembre de 1996. Como particularidad del caso, cabe señalar que debieron tramitarse dos juicios orales; esto se debió a que el primero –que culminó en la sentencia condenatoria del 25 de junio de 1993- término resultando nulo, según lo resuelto por la máxima instancia judicial bonaerense. Durante parte del segundo proceso, el imputado permaneció detenido, hasta ser finalmente excarcelado el 23 de diciembre de 1994.
En las circunstancias descriptas, el afectado demandó a la Provincia de Buenos Aires con el fin de ser indemnizado por error judicial y anormal funcionamiento de los órganos judiciales intervinientes en la causa penal mencionado.
La cámara de apelaciones con competencia civil y comercial de La Plata, al confirmar la decisión de la anterior instancia, rechazó la demanda, con costas. Contra dicho pronunciamiento el actor interpuso el recurso de inaplicabilidad de ley, que fue desistimiento por la mayoría de la Suprema Corte de Justicia bonaerense.
Según el voto de la mayoría formulado por el Juez Negri (que fue compartido por sus colegas Pettigiani, Hitters y Salas), la sentencia absolutoria no había implicado descalificar la prisión preventiva adoptada contra el procesado, basada en la existencia de semiplena prueba o indicios vehementes para creerlo responsable del hecho imputado.
En ese orden de ideas, se destacó que la prisión había sido resuelta sobre la base de los presupuestos necesarios para su procedencia, dentro de la regularidad de un proceso penal, lo que tornaba pertinente la jurisprudencia invocada por la cámara de apelaciones (conforme la cual no corresponde la reparación de quien en definitiva termina siendo absuelto luego del avance de la investigación). De tal modo, no podía proceder la acción de daños y perjuicios derivados de una prisión preventiva dictada legítimamente y con sustento lógico y aunque posteriormente la sentencia condenatoria hubiera sido dejada sin efecto a raíz de un recurso extraordinario de nulidad, máxime cuando la absolución del imputado había obedecido a una insuficiencia probatoria. En tales condiciones se considero correcta la decisión de la cámara al no advertirse el absurdo denunciado por el actor ni la errónea aplicación de las normas aplicables. Por lo demás la Suprema Corte no advirtió omisiones en el tratamiento de cuestiones conducentes como tampoco violación de las cláusulas constitucionales o del derecho supranacional invocados que permitieran admitir el recurso interpuesto por su parte el juez De Lazzari en disidencia estimo que el recurso era procedente. Para expedirse de este modo considero que la cámara había tergiversado los planteos del demandante, y a tal efecto preciso que la causa del daño venia dada por la sentencia errónea y nulificada del 25 de junio de 1993 de modo que delimito los daños a la detención extendida desde dicha fecha hasta el 23 de diciembre de 1994 día de excarcelación del actor ni la errónea aplicación de las normas aplicables. Por lo demás la Suprema Corte no advirtió omisiones en el tratamiento de cuestiones conducentes como tampoco violaciones de las cláusulas constitucionales o del derecho supranacional invocados que permitieran admitir el recurso interpuesto.
Por su parte el juez De Lazzari en disidencia, estimo que el recurso era procedente. Para expedirse de este modo considero que la cámara había tergiversado los planteos del demandante, y a tal preciso que la causa del daño venia dada por la sentencia errónea y nulificada del 25 de junio de 1993 de modo que limito los daños a la detención extendida desde dicha fecha hasta el 23 de diciembre de 1994 día de la excarcelación del actor a la luz de esas circunstancias, considero indemnizadle la perpetuación de la prisión preventiva, factor que tornaba innecesaria la tramitación de una acción de revisión. El Doctor De Lazzari admitió que la absolución no implicaba error de la prisión preventiva pero sostuvo que dicho principio no era aplicable al particular supuesto del caso, que evidenciaba un supuesto diferencial. En tal sentido destaco que la sentencia condenatoria de 1993 padecía deficiencias insalvables al violar el deber de motivar las decisiones judiciales sobre el que formulo diversas consideraciones. Entonces, como aquel pronunciamiento no había constituido una adecuada prestación de servicios de justicia ni satisfacía la exigencia constitucional de tutela judicial continua y efectiva, el caso no podía ser asimilado a los supuestos de mera revocación de resoluciones judiciales generadas por la disparidad de criterios o errores en encuadramiento de los hechos o la aplicación de normas lo que tornaba admisible la responsabilidad de la provincia.
A su turno el juez Ronroni, coincidió con la mayoría en rechazar el recurso interpuesto por el actor. Para así decidir, retomo varias de las argumentaciones expuestas por el juez De Lazzari y después de desarrollar diversas consideraciones sobre la reparación de las privaciones de libertad, puso de resalto que la diferencia entre una y otra sentencia de fondo radicaba solo en discrepancias en la apreciación de los hechos del caso y en la valoración de las pruebas recabadas de modo que la absolución no había importado proclamar la inocencia del procesado. Así las cosas, faltaba lo que se interpreto como un recaudo ineludible para ser viable la responsabilidad pretendida: que el imputado sea absuelto por inocencia, en el entendimiento de que no cabe indemnizar a quien se beneficie con la duda o la falta de prueba.

Autos: “Lema, Jorge Héctor c/Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”. Expte. L.114
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 20-03-2003
Publicación: Fallos: 326:820

Síntesis

El actor demandó al Estado Nacional y a la Provincia de Buenos Aires, reclamando la reparación por los daños derivados de su detención y posterior prisión preventiva. La privación de libertad se produjo cierto día en un lugar del Gran Buenos Aires por parte del personal de la policía bonaerense que actuaba bajo órdenes de un Juzgado federal de Morón, en momentos en que el afectado se encontraba en su automotor, con un hombre que le iba a vender una caja de velocidades. En tales circunstancias aparecieron los efectivos policiales, dejaron fugar al supuesto vendedor y, al revisar el vehículo del actor, encontraron en el interior del rodado una bolsa con estupefacientes. Seguidamente, éste fue procesado y juzgado por un tribunal oral, si bien resulto absuelto, aunque después de permanecer detenido durante nueve meses. Para decidir del modo indicado, el Tribunal Oral interviente tuvo por probado que al otro hombre se le facilito la fuga y que no había elementos para endilgarle al actor la autoría del delito imputado. Incluso se tuvo en cuenta que durante el operativo se produjeron varias irregularidades, configuradas por las conductas de los policías quienes – entre otras actitudes impropias- le habían pedido dinero al imputado para no incriminarlo.
Cabe señalar que el actor procuro la indemnización por dos hechos diferentes: la prisión preventiva dictada por la justicia federal y la privación ilegitima de la libertad cometida por agentes de la policía bonaerense.
El primer rubro fue rechazado por la Corte Suprema, que no lo considero indemnizadle, en virtud de su jurisprudencia. Por el contrario, la demanda si procedió contra la Provincia de Buenos Aires, en virtud del irregular comportamiento de funciones de sus policías. Para decidir de este modo se describieron detalladamente las consideraciones de la sentencia absolutoria demostrativa de las irregularidades cometidas y se invoco la doctrina por la cual, siendo que el poder de policía de seguridad es un deber primario y sustancial del estado, queda comprometida la responsabilidad de éste si para desempeñarlo se vale de agentes o elementos manifiestamente ineptos para ese fin. En tales condiciones se entendió que mediaba un desamparo de los ciudadanos frente al abuso de poder mediante la sentencia absolutoria.
Respecto de los rubros indemnizatorios, se reparo el lucro cesante, suscitado por las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo de detención ( el actor tenia un taller mecánico para automotores, con una importante clientela), otorgándole la suma de $27.000. Por el contrario, la perdida de chance consistente en la disminución de clientes y el cierre del taller no fue indemnizada, por no considerarse suficientemente acreditada. Tampoco se otorgo indemnización por las secuelas psíquicas derivadas de los hechos denunciados, por no resultar permanentes. En cambio, sí se mandó pagar el tratamiento psiquiátrico recomendado (a razón de dos sesiones semanales durante un año, a $ 50 c/u) fijándose por tal concepto de $ 4.800. Por el daño moral, se otorgó la suma de $ 200.000. Todo ello totaliza una condena de $ 231.800, a la que se le adicionaron intereses desde el 20-02-96 al 31-12-99.

Autos: Robles, Ramón Cayetano c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios. Expte. R.134.XXXIV
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 18-07-2002
Publicación: Fallos: 325:1855; Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública- Rap: 288: 145

Síntesis

El actor demandó a la Provincia de Buenos Aires y al Estado Nacional por los daños derivados de dos situaciones: la privación ilegítima de la libertad de que habría sido víctima por parte de efectivos de la policía provincial, y la prisión preventiva que le fue dictada por la justicia federal, en el marco de un proceso que concluyó con su absolución.
Los hechos que dieron lugar a la causa penal se produjeron en agosto de 1994, cuando el actor estaba en la Asociación de Veteranos de Guerra con varias personas integrantes de la entidad, y se hicieron presentes miembros de la policía bonaerense con una orden de allanamiento expedida por un juez federal. En el operativo, se encontró marihuana en el bolsillo de uno de los presentes (no el actor) y armas, procediéndose a la detención de aquéllos. Aunque el actor alegó no tener vinculación alguna con el hecho, y que ningún imputado lo había involucrado, en septiembre de 1994 se decretó su procesamiento y prisión preventiva. Posteriormente, durante el juicio oral, quedó comprobado que el allanamiento base del proceso había sido ilegal por estar fundado en declaraciones falsas, lo que dio lugar a la nulidad de dicho acto y de los posteriores, y al sobreseimiento se los imputados. Fue así como el actor recuperó la libertad, después de estar dos años detenido.
La Corte Suprema, por mayoría e interviniendo en la instancia originaria, rechazó la demanda, con costas. En primer término, abordó la defensa de prescripción opuesta por la provincia demandada, y lo consideró procedente por entender que la actuación ilícita del personal policial habría sido instantáneo o, en todo caso, cesó con el dictado de la prisión preventiva el 06-09-1994. Entonces, como la demanda había sido iniciada el 11-09-1996, se concluyó que el plazo del Artículo 4037 ya había cumplido. En cuanto a la prisión preventiva, se resolvió que el reclamo no estaba prescripto, pero que de todas formas era improcedente. En ese sentido, fijó como inicio de cómputo de la prescripción el 07-08-1996, fecha de la absolución. Pasando el análisis de la admisibilidad de la responsabilidad por la prisión preventiva, la Corte recordó que el presupuesto del error judicial consiste en que el acto jurisdiccional causante del daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, desbaratándose su fuerza de cosa juzgada. Sin embargo, la sentencia absolutoria había liberado a los acusados no por la inexistencia del delito y de prueba en cuanto a su autoría (como interpretaba el actor), sino por haberse decretado la nulidad de las actuaciones, lo que impidió resolver sobre el fondo de la cuestión. De esta manera, la absolución no importó descalificar la medida cautelar adoptada en su momento respecto del procesado (basada en un serio estado de sospecha surgido de los elementos de la causa), y no cabe admitir que por la vía resarcitoria se pretenda revisar el acierto o error de un pronunciamiento cautelar firme. Al mayor abundamiento, se sostuvo que tampoco se podría responsabilizar al Estado por su actividad lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento.

Autos: “Lopez, Juan de la Cruz y otros c/Corrientes, provincia de s/ daños y perjuicios”.Expte. L.241.XXIII
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha 11-06-1998
Publicación: fallos: 321: 1712

Síntesis

Cuatro hombres demandaron a la provincia de Corrientes por la prisión preventiva que sufrieron entre mayo de 1983 y diciembre de 1988. El tramite de la causa penal en cuyo marco se dicto la mencionada medida termino insumiendo cinco años y medio, y culmino con una sentencia que dispuso la absolución de culpa y cargo. En la causa en cuestión se investigaba el fallecimiento de un delincuente que se había escapado de una prisión chaqueña y cruzo hacia la ciudad de corrientes. Los procesados, que se desempeñaban en la policía del chaco, fueron imputados de homicidio calificado, homicidio en riña y agresión, abandono de persona seguido de muerte y amenazas.

La Corte Suprema, por diferentes votos, e interviniendo de modo originario, rechazó la demanda. Para alcanzar dicha decisión, se comenzó realizando un minucioso examen de las vicisitudes de la causa penal, del que se dedujo que la “sentencia absolutoria no se había basado en la inexistencia del delito y de prueba” sobre el cargo de homicidio, como afirmaban los actores, sino por insuficiencia de los elementos probatorios colectados para demostrar la autoría.
Asimismo se sostuvo que el estado solo responde por error judicial en la medida que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegitimo y dejado sin efecto, pues de lo contrario rige el principio de cosa juzgada.
Ahora bien la sentencia absolutoria pronunciada en función de insuficiencia probatoria, no había implicado descalificar la prisión preventiva adoptada respecto de los procesados, y no corresponde que por vía resarcitoria se pretenda revisar el acierto o error de un procedimiento cautelar firme.. por lo demás, la Corte Suprema destaco que tampoco cabía responsabilizar al Estado por su actividad ilícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento.

Autos: “ Balda, Miguel Ángel c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”. Expte. B.2.XXIII
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 19-10-1995
Publicación: Fallos: 318:1190: Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública- Rap: 215:159

Síntesis

Cierta noche, un hombre se encontraba atendiendo su negocio de carnicería, cuando se hicieron presentes en el local tres agentes de la policía bonaerense y se lo llevaron detenido; fue puesto luego a disposición de un juez penal de la provincia de Buenos Aires. En virtud de este procedimiento, el comerciante permaneció en prisión preventiva entre mayo y diciembre de 1987, imputado de un delito (incendio doloso) cometido en territorio bonaerense. Posteriormente, los policías que habían intervenido en el hecho fueron condenados por privación ilegítima de la libertad.
El afectado demandó a la Provincia de Buenos Aires por los daños derivados de dos situaciones: la irregularidad en el procedimiento policial por el que fue privado de su libertad y la prisión preventiva dispuesta por la justicia bonaerense.
La Corte Suprema, por mayoría y votos concurrentes, e interviniendo en su instancia originaria, rechazó la demanda. A tal efecto, se tuvo en cuenta que la acción por indemnización de los daños atribuibles a la detención ilegal ya había prescripto. Por el contrario, la acción por los daños causados por la prisión preventiva dispuesto por un juez provincial, no estaba prescripta, por computarse el respectivo término desde la absolución. De todas maneras, se consideró que este último reclamo no podía proceder, en virtud del principio de cosa juzgada. Así, el Máximo Tribunal destacó que la sentencia absolutoria dictada luego de la tramitación del juicio, y en función de nuevos elementos de convicción, no había implicado una descalificación de la prisión preventiva, la que se había basado en un serio estado de sospecha sobre el actor.
En voto concurrente, los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi sostuvieron que, en principio, el Estado sería responsable de los daños causados a quienes sufran prisión preventiva y posteriormente sean absueltos por su inocencia, pero sólo en tanto medie una inocencia manifiesta. Dicha situación se configuraría en tanto el auto de auto de prisión carezca de sustento lógico en las constancias de la causa, de modo que sería fruto de un error palmario o inexcusable. Por consiguiente, al no ser ése el supuesto del caso, cabía rechazar el reclamo indemnizatorio.
Por su parte, tanto los jueces Boggiano y López como el juez Bossert (éste en voto individual) efectuaron consideraciones sobre la responsabilidad estatal derivada del desempeño del Poder Judicial.

LA EDUCACION COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LA PERSONA.

El presente trabajo intenta cercar una conceptualización del derecho a la educación, un análisis del mismo como derecho fundamental, la normativa que protege dicho derecho y la protección en el derecho comparado.


1. LA EDUCACIÓN COMO DERECHO FUNDAMENTAL.
La educación es uno de los derechos humanos fundamentales que cada ser humano posee por el hecho de serlo. Se trata, de un derecho constitutivo de la dignidad humana. Como todos los derechos humanos, tiene origen en la doctrina según la cual todos los seres humanos por su naturaleza, tienen unos derechos fundamentales que son inalienables, inherentes y esenciales a la persona. Inalienables, por cuanto su dominio o posesión no se puede enajenar o transferir; esenciales, porque son sustanciales, principales, necesarios; e inherentes, porque no se pueden separar de la persona, porque están unidos por naturaleza.
Los derechos fundamentales fueron evolucionando a través de la historia. Fueron los filósofos Platon y Aristóteles quienes formularon la primera idea de una justicia universal.
También entre los antiguos romanos hubo pensadores que postulaban un derecho natural eterno e igual para todos los hombres.
Aunque mi postura genere polemicas no puede olvidarse que un importante avance en la filosofía de la igualdad humana, lo represento la doctrina cristiana que predica la igualdad de todos los seres humanos en su carácter de hijos de Dios.
La educación es reconocida en la Carta Internacional de Derechos Humanos. Aparece consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas, en el año 1948 (Art. 26) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, adoptado en 1966 y puesto en vigor en 1976 (Arts. 13 y 14).
El derecho a la educación también es reconocido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, promulgada por la Conferencia Internacional Americana de Bogotá, celebrada en 1948 (Art. 12) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como el Protocolo de San Salvador (Art. 13), aprobado por la OEA en 1988. También es igualmente,reconocida como derecho de los niños en la Declaración de los Derechos de los Niños, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1969 (Resolución1386); y en la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989.
Entre los instrumentos internacionales enumerados arriba el que consagra de mejor manera el derecho a la educación y expresa con mayor precisión y claridad su contenido, es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. De acuerdo con el artículo 13 de este Pacto el derecho a la educación comprende los siguientes aspectos: propósitos y objetivos de la educación; el derecho a recibir educación primaria, secundaria en sus diferentes formas (incluyendo la técnica profesional), superior y fundamental; el sistema escolar; la libertad de los padres para escoger tipo de educación para sus hijos menores y el derecho a la libertad de enseñanza; la libertad académica y la autonomía de las instituciones. Lo cual quiere decir, que cuando el derecho internacional y por supuesto el nacional hacen mención al derecho a la educación se están refiriendo a todos los aspectos mencionados y no simplemente a la cobertura de la educación.

Por su parte la DECLARACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS en su artículo 26 dispone:
"1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los poderes públicos tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos"


Consideramos a la educación como un fenómeno histórico social-ideológico. Pues coincidimos con J. Capella /1 en que "la Educación nace en la sociedad, se dinamiza y administra a través de las instituciones"; en este caso, la Universidad está considerada como una institución. La Educación es parte de la realidad social y como tal está en interrelación con todos los elementos de la misma recibiendo influencias y proyectándose hacia ella, produciendo modificaciones de manera continua y permanente.
Esta acepción social de la educación hace que se la conciba no como un proceso divorciado de su contexto sino inherente a la sociedad en la cual se produce y vinculada, por su esencia, con la dinámica histórica.
La labor educativa se desenvuelve, entre nosotros, en una situación de cambio sociocultural caracterizado por una materialización de la cultura influida por los medios masivos de comunicación por la cotidianeidad de los grupos sociales y marcada por el desarrollo económico cuantitativo que, si bien ha representado algún progreso, no ha suscitado los cambios requeridos para una sociedad más justa y equilibrada.
La situación de pobreza de nuestro país está, significativamente, correlacionada con los procesos educativos no sólo en el nivel universitario sino en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo Nacional.
Las provincias económicamente más deprimidas muestran mayores tasas de analfabetismo y deserción escolar.
De otro lado, la presencia de grandes grupos de compatriotas cuyos valores culturales, formas de organización social, sistemas simbólicos lingüísticos, costumbres comunitarias y demás expresiones sociales carecen de formas estructuradas porque la "Educación Oficial" de nuestro país, lejos de incorporar este bagaje, margina no sólo la producción cultural sino a los grupos de personas que lo producen y lo mantiene en una situación de desventaja. De ahí que nuestras instituciones educativas convencionales oficiales resulten para estos grupos ajenas y poco o nada funcionales.



2)LA IMPORTANCIA DE LA EDUCACION EN LOS PUEBLOS.
A lo largo de la historia quedo demostrado que no todos los pueblos han reaccionado de la misma forma ante el atropello de los gobernantes de turno y que la famosa frase de la canción de Piero es muy real: CUANDO EL PUEBLO SABE NO LO ENGAÑA UN BRIGADIER.

En nuestras sociedades, la educación es un factor clave en la compensación de las desigualdades de partida y un eficaz instrumento en la prevención de la marginación y la exclusión social, además de un elemento imprescindible en la conformación del llamado capital humano.





3)DERECHO A ACCEDER A LA EDUCACION.

La alimentación y la educación. Acceder a la escuela para poder comer.





4)LA EDUCACION EN NUESTRO DERECHO.

ARGENTINA
Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: ... de enseñar y aprender



Ley Federal de Educación. Ley 24195

1. El derecho constitucional de enseñar y aprender queda regulado para su ejercicio en todo el territorio argentino, por la presente ley que, sobre la base de principios, establece los objetivos de la educación en tanto bien social y responsabilidad común, instituye las normas referentes a la organización y unidad del Sistema Nacional de Educación, y señala el inicio y la dirección de su paulatina reconversión para la continua adecuación a las necesidades nacionales dentro de los procesos de integración.

2. El Estado nacional tiene la responsabilidad principal e indelegable de fijar y controlar el cumplimiento de la política educativa, tendiente a conformar una sociedad argentina justa y autónoma, a la vez que integrada a la región, al continente y al mundo.


3. El Estado nacional, las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, garantizan el acceso a la educación en todos los ciclos, niveles y regímenes especiales, a toda la población, mediante la creación, sostenimiento, autorización y supervisión de los servicios necesarios, con la participación de la familia, la comunidad, sus organizaciones y la iniciativa privada.

4. Las acciones educativas son responsabilidad de la familia, como agente natural y primario de la educación, del Estado nacional como responsable principal, de las provincias, los municipios, la Iglesia Católica, las demás confesiones religiosas oficialmente reconocidas y las organizaciones sociales.

6. El sistema educativo posibilitará la formación integral y permanente del hombre y la mujer, con vocación nacional, proyección regional y continental y visión universal, que se realicen como personas en las dimensiones cultural, social, estética, ética y religiosa, acorde con sus capacidades, guiados por los valores de vida, libertad, bien, verdad, paz, solidaridad, tolerancia, igualdad y justicia. Capaces de elaborar, por decisión existencial, su propio proyecto de vida. Ciudadanos responsables, protagonistas críticos, creadores y transformadores de la sociedad, a través del amor, el conocimiento y el trabajo. Defensores de las instituciones democráticas y del medio ambiente.

8. El sistema educativo asegurará a todos los habitantes del país el ejercicio efectivo de su derecho a aprender, mediante la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna.

5. Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional: y que asegure su Administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Constitución Nacional
Segunda Parte. Autoridades de la Nación
Título Primero. Gobierno Federal
Sección Primera. Del Poder Legislativo
Capítulo Cuarto. Atribuciones del Congreso

75. Corresponde al Congreso:

19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.



6)LA EDUCACION EN EL DERECHO COMPARADO.

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN AMERICA.

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BOLIVIA

Artículo 7.- Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio:
e. A recibir instrucción y adquirir cultura;
f. A enseñar bajo la vigilancia del Estado;
Artículo 177.- La educación es la más alta función del Estado, y, en ejercicio de esta función, deberá fomentar la cultura del pueblo.
Se garantiza la libertad de enseñanza bajo la tuición del Estado.
La educación fiscal gratuita y se la imparte sobre la base de la escuela unificada y democrática. ...
Artículo 180.- El Estado auxiliará a los estudiantes sin recursos económicos para que tengan acceso a los ciclos superiores de enseñanza, de modo que sean la vocación y la capacidad de condiciones que prevalezcan sobre la posición social y económica.
Artículo 190.- La educación, en todos sus grados, se halla sujeta a la tuición del Estado ejercida por intermedio del Ministerio del ramo.

BRASIL

La Constitución de la Republica Federativa del Brasil en su artículo 6 sostiene a la educación como uno de los derechos sociales junto con la salud, el trabajo, la seguridad, la protección de la maternidad, la infancia y los desamparados.

CHILE

La Constitución Chilena enumera derechos fundamentales en el artículo 19 siendo el incíso 10 el relativo a la educación.
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
10. El derecho a la educación.
La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. ...
... Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación scientífica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación.
Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación; ...

COLOMBIA

Tres artículos de la Constitución Colombiana refieren al derecho a la educación.
Artículo 27.- El Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra.
Artículo 67.- La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene función social: con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.
La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, cientifico, tecnológico y para la protección del ambiente.
... La educación será gratuíta en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. ...
Artículo 68.- ... La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación.
La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La ley garantiza la profesionalización ya dignificación de la actividad docente.
Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa.
Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.

COSTA RICA
Artículo 82.- El Estado proporcionará alimento y vestido a los escolares indigentes, de acuerdo con la ley.
Artículo 83.- El Estado patrocinará y organizará la educación de adultos, destinada a combatir el analfabetismo y a proporcionar oportunidad cultural a aquéllos que deseen mejorar su condición intelectual, social y económica.

CUBA
Artículo 51.- Todos tienen derecho a la educación. Este derecho esta garantizado por el amplio y gratuito sistema de escuelas, seminternados, internados y becas, en todos los tipos y niveles de enseñanza, y por la gratuidad del material escolar, lo que proporciona a cada niño y joven, cualquiera que sea la situación económica de su familia, la oportunidad de cursar estudios de acuerdo con sus aptitudes, las exigencias sociales y las necesidades del desarrollo económico- social.
Los hombres y mujeres adultos tienen asegurado este derecho, en las mismas condiciones de gratuidad y con facilidades especificas que la ley regula, mediante la educación de adultos, la enseñanza técnica y profesional, la capacitación laboral en empresas y organismos del Estado y los cursos de educación superior para los trabajadores.

Es importante que destaque la sencilla forma en que trata la Constitución Cubana el derecho a la educación. Simplemente díce: TODOS TIENEN DERECHO A LA EDUCACIÓN. Lo considero simple y efectivo. Como realmente son las cosas simples: claras.
Sin intentar ser este un análisis a favor de la revolución cubana, hay ciertas características que son dignas de destacar, y que sería bueno el lector analice comparativamente, teniendo en cuenta los kilómetros cuadrados de Cuba, los bloqueos económicos y la situación alimentaria entre otros factores.

La cobertura total del sistema educativo
Desde los primero años de la Revolución, se logró la cobertura total del sistema educativo. La red de escuelas de los diferentes subsistemas de la educación llega a todos los niños y jóvenes de forma gratuita, con independencia de su zona de residencia y procedencia social.
Los índices de alfabetización, retención y promoción alcanzados
En 1962, una vez concluida la campaña de alfabetización, se continuaron desarrollando acciones de seguimiento, para reducir al máximo posible los niveles de analfabetismo.
La enseñanza en Cuba es obligatoria hasta el 6to. Grado.
También son características del sistema: El perfeccionamiento continuo, la experiencia en la formación inicial de docentes, la combinación de la centralización y la descentralización en la dirección de la educación, los niveles alcanzados en la superación del personal docente, la red de universidades pedagógicas y su integración con las direcciones de educación territoriales.

Según los catedráticos de la Universidad de Holguin, se vienen en Cuba las siguientes transformaciones educativas:
-La formación emergente de maestros, combinando la educación tutorial con la enseñanza a distancia.
-Formación del profesor general integral en la secundaria básica.
-Disminución de los alumnos por aulas en las enseñanzas primaria y secundaria básica.
-Creación del canal de TV educativo.
-La enseñanza de la computación.
-Cursos de superación integral para jóvenes
-Inclusión de trabajadores sociales e instructores de arte.
-Universalización de la educación superior, por el cual se ha modificado y modificado el sistema de ingreso a las universidades.






ECUADOR
Artículo 66.- La educación es derecho irrenunciable de las personas, deber inexcusable del Estado, la sociedad y la familia; área prioritaria de la inversión pública, requisito del desarrollo nacional y garantía de la equidad social. Es responsabilidad del Estado definir y ejecutar políticas que permitan alcanzar estos propósitos.
La educación, inspirada en principios éticos, pluralistas, democráticos, humanistas y científicos, promoverá el respeto a los derechos humanos, desarrollará un pensamiento crítico, fomentará el civismo; proporcionará destrezas para la eficiencia en el trabajo y la producción; estimulará la creatividad y el pleno desarrollo de la personalidad y las especiales habilidades de cada persona; impulsará la interculturalidad, la solidaridad y la paz.
La educación preparará a los ciudadanos para el trabajo y para producir conocimiento. En todos los niveles del sistema educativo se procurarán a los estudiantes prácticas extracurriculares que estimulen el ejercicio y la producción de artesanías, oficios e industrias.
El Estado garantizará la educación para personas con discapacidad.
Artículo 77.- El Estado garantizará la igualdad de oportunidad de acceso a la educación superior. Ninguna persona podrá ser privada de acceder a ella por razones económicas; para el efecto, las entidades de educación superior establecerán programas de crédito y becas.
Ingresarán a las universidades y escuelas politécnicas quienes cumplan los requisitos establecidos por el sistema nacional obligatorio de admisión y nivelación.
EL SALVADOR
Artículo 53.- El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana; en consecuencia, es obligación y finalidad primordial del Estado su conservación, fomento y difusión.
El Estado propiciará la investigación y el quehacer científico.
GUATEMALA
Artículo 71.- Derecho a la educación. Se garantiza la libertad de enseñanza y de criterio docente. Es obligación del Estado proporcionar y facilitar educación a sus habitantes sin discriminación alguna. Se declara de utilidad y necesidad públicas la fundación y mantenimiento de centros educativos culturales y museos.
HONDURAS
Artículo 152.- Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrán de darle a sus hijos.
Artículo 151.- La educación es función esencial del Estado para la conservación, el fomento y difusión de la cultura, la cual deberá proyectar sus beneficios a la sociedad sin discriminación de ninguna naturaleza. La educación nacional será laica y se fundamentará en los principios esenciales de la democracia, inculcará y fomentará en los educandos profundos sentimientos hondureñistas y deberá vincularse directamente con el proceso de desarrollo económico y social del país.
MÉXICO
Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a recibir educación. El Estado Federación, estados y municipios impartira educación preescolar, primaria y secundaria. La educación primaria y la secundaria son obligatorias. La educación que imparta el estado tenderá a desarrollar armonicamente todas las facultades del ser humano y fomentara en el, a la vez, el amor a la patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia.
I. Garantizada por el Artículo 24 la libertad de creencias, dicha educación será laica y, por tanto, se mantendrá por completo ajena a cualquier doctrina religiosa;
II. El criterio que orientara a esa educación se basara en los resultados del progreso cientifico luchara contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. ademas:
Será democratico, considerando a la democracia no solamente como una estructura juridica y un regimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo;
Será nacional, en cuanto sin hostilidades ni exclusivismos atendera a la comprensión de nuestros problemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la defensa de nuestra independencia politica, al aseguramiento de nuestra independencia economica y a la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura, y contribuira a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la convicción del interes general de la sociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religion, de grupos, de sexos o de individuos;...
NICARAGUA
Artículo 121.- El acceso a la educación es libre e igual para todos los nicaragüenses. La enseñanza primaria es gratuita y obligatoria en los centros del Estado. La enseñanza secundaria es gratuita en los centros del Estado, sin perjuicio de las contribuciones volutanrias que puedan hacer los padres de familia. Nadie podrá ser excuido en ninguna forma de un centro estatal por razones económicas. Los pueblos indígenas y las comunidades étnicas de la Costa Atlántica tienen derecho en su región a la educación intercultural en su lengua materna, de acuerdo con la ley.
PANAMÁ
Artículo 71.- El Estado o la empresa privada impartirán enseñanza profesional gratuita al trabajador. La Ley reglamentará la forma de prestar este servicio.
Artículo 87.- Todos tienen derecho a la educación y la responsabilidad de educarse. El Estado organiza y dirige el servicio público de la educación nacional y garantiza a los padres de familia el derecho de participar en el proceso educativo de sus hijos.
La educación se basa en la ciencia, utiliza sus métodos. Fomenta su crecimiento y difusión y aplica sus resultados para asegurar el desarrollo de la persona humana y de la familia, al igual que la afirmación y fortalecimiento de la Nación panameña como comunidad cultural y política.
La educación es democrática y fundada en principios de solidaridad humana y justicia social.
Artículo 88.- La educación debe atender el desarrollo armónico e integral del educando dentro de la convivencia social, en los aspectos físico, intelectual y moral, estético y cívico y debe procurar su capacitación para el trabajo útil en interés propio y en beneficio colectivo.
Artículo 89.- Se reconoce que es finalidad de la educación panameña fomentar en el estudiante una conciencia nacional basada en el conocimiento de la historia y los problemas de la patria.
Artículo 91.- La educación oficial es gratuita en todos los niveles pre-universitarios. Es obligatorio el primer nivel de enseñanza o educación básica general.
La gratuidad implica para el Estado proporcionar al educando todos los útiles necesarios para su aprendizaje mientras complete su educación básica general.
La gratuidad de la educación no impide el establecimiento de un derecho de matrícula pagada en los niveles no obligatorios.
Artículo 98.- El Estado establecerá sistemas que proporcionen los recursos adecuados para otorgar becas, auxilios u otras prestaciones económicas a los estudiantes que lo merezcan o lo necesiten.
En igualdad de circunstancias se preferirá a los económicamente más necesitados.
Artículo 102.- La excepcionalidad del estudiante, en todas sus manifestaciones, será atendida mediante educación especial, basada en la investigación científica y orientación educativa.
PARAGUAY
Artículo 73.- DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y DE SUS FINES
Toda persona tiene derecho a la educación integral y permanente, que como sistema y proceso se realiza en el contexto de la cultura de la comunidad. Sus fines son el desarrollo pleno de la personalidad humana y la promoción de la libertad y la paz, la justicia social, la solidaridad, la cooperación y la integración de los pueblos; el respeto a los derechos humanos y los principios democráticos; la afirmación del compromiso con la Patria, de la identidad cultural y la formación intelectual, moral y cívica, así como la eliminación de los contenidos educativos de carácter discriminatorio.
La erradicación del analfabetismo y la capacitación para el trabajo son objetivos permanentes del sistema educativo.
Artículo 74.- DEL DERECHO DE APRENDER Y DE LA LIBERTAD DE ENSEÑAR
Se garantizan el derecho de aprender y la igualdad de oportunidades al acceso a los beneficios de la cultura humanística, de la ciencia y de la tecnología, sin discriminación alguna.
Se garantiza igualmente la libertad de enseñar, sin más requisitos que la idoneidad y la integridad ética, así como el derecho a la educación religiosa y al pluralismo ideológico.
Artículo 75.- DE LA RESPONSABILIDAD EDUCATIVA
... El Estado promoverá programas de complemento nutricional y suministro de útiles escolares para los alumnos de escasos recursos.
Artículo 77.- DE LA ENSEÑANZA EN LENGUA MATERNA
La enseñanza en los comienzos del proceso escolar se realizará en la lengua oficial materna del educando. Se instruirá asimismo en el conocimiento y en el empleo de ambos idiomas oficiales de la República.
En el caso de las minorías étnicas cuya lengua materna no sea el guaraní, se podrá elegir uno de los dos idiomas oficiales.
Artículo 80.- DE LOS FONDOS PARA BECAS Y AYUDAS
La ley preverá la constitución de fondos para becas y otras ayudas, con el objeto de facilitar la formación intelectual, científica, técnica o artística de las personas con preferencia de las que carezcan de recursos.
PERÚ
Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo.
Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.
La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respecto a la libertad de las conciencias.
La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural.
Artículo 15.- ... El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico.
Todas persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.
Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuentan con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no pueden sufragar la educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.
El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera.
El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional.
REPÚBLICA DOMINICANA
Artículo 8.- Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la realización de esos fines se fijan las siguientes normas:
La libertad de enseñanza. La educación primaria será obligatoria. Es deber del Estado proporcionar la educación fundamental a todos los habitantes del territorio nacional y tomar las providencias necesarias para eliminar el analfabetismo. Tanto la educación primaria y secundaria, como la que se ofrezca en las escuelas agronómicas, vocacionales, artísticas, comerciales, de artes manuales y de economía doméstica serán gratuitas.
El Estado procurará la más amplia difusión de la ciencia y la cultura, facilitando de manera adecuada que todas las personas se beneficien con los resultados del progreso científico y moral. ...
URUGUAY
Artículo 68.-Queda garantizada la libertad de enseñanza.
La ley reglamentará la intervención del Estado al solo objeto de mantener la higiene, la moralidad, la seguridad y el orden públicos.
Todo padre o tutor tiene derecho a elegir, para la enseñanza de sus hijos pupilos, los maestros o instituciones que desee.
Artículo 71.- Declárase de utilidad social la gratuidad de la enseñanza oficial primaria, media, superior, industrial y artística y de la educación física; la creación de becas de perfeccionamiento y especialización cultural, científica y obrera, y el establecimiento de bibliotecas populares.
En todas las instituciones docentes se atenderá especialmente la formación del carácter moral y cívico de los alumnos.
VENEZUELA
Artículo 102.- La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria. El Estado la asumirá como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación es un servicio público y está fundamentada en el respeto a todas las corrientes del pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, y con una visión latinoamericana y universal. El Estado, con la participación de las familias y la sociedad, promoverá el proceso de educación ciudadana de acuerdo con los principios contenidos de esta Constitución y en la ley.




EL SERVICIO EDUCATIVO EN EUROPA.

FRANCIA

El sólo análisis del preámbulo de la Constitución de Francia del 27 de octubre de 1946 nos da la pauta de la pretensión del Estado sobre el servicio educativo. El mismo dispone que: “La nación garantiza el acceso igualitario a los niños y adultos a la formación profesional y a la cultura. La organización de la enseñanza pública, gratuita y laica en todos los grados es una obligación del Estado.”
La Ley del 26/01/84 sobre la enseñanza superior, dispone que la enseñanza superior posee autonomía pedagógica, científica, administrativa y financiera. Es importante transcribir algunos extractos de artículos recopilados por el profesor André LEGRAND.
El artículo 20 de la citada ley dispone que los establecimientos públicos con carácter científico, cultural y profesional son los establecimientos nacionales de enseñanza superior y de búsqueda de la personalidad moral y poseen la autonomía pedagógica y científica administrativa y financiera.
Estos establecimientos son generadores del hacer democrático con la concurrencia de la formación de la personalidad, de los estudiantes y de la personalidad exterior. Son pluridisciplinarias e integran con la enseñanza-investigación, la enseñanza y la investigación de diferentes especialidades, a fin de asegurar el progreso del conocimiento y de una formación científica, cultural y profesional para preparar al ejercicio de una profesión.
Son autónomas. Ejercen las misiones que les son conferidas por la ley, definen sus políticas de formación, de investigación y de documentación conforme la reglamentación nacional y el respeto de sus relaciones contractuales.
Por su parte el artículo 22 dispone que los establecimientos determinan, por deliberaciones estatutarias tomadas por la mayoría de dos tercios de los miembros en ejercicio del consejo de administración, sus estatutos y sus estructuras internas conformadas por disposiciones de la ley y sus decretos reglamentarios y bajo el respeto de una representación equitativa bajo el consejo de cada uno de los sectores de formación.
Los estatutos son transmitidos al ministro de educación nacional.
Según se desprende del artículo 23, el rector de la institución académica representa al ministro de Educación Nacional ante los establecimientos públicos con carácter científico, cultural y profesional. El asiste o se hace representar ante los senos de consejos de administración. El resuelve sin comunicar sus deliberaciones y decisiones a los presidentes y directores, dado que estas deliberaciones y decisiones posee carácter de reglamentaciones y asegura la coordinación de enseñanzas superiores con los otros órdenes de la enseñanza.
La ley Nº 92-678 del 20/07/92 contiene una importante modificación al artículo 17 de la ley del 26/01/84, donde establece que el estado tiene el monopolio de las colaciones de grado y de los títulos universitarios.
Los diplomas nacionales emitidos por los establecimientos son los que confieren uno de los grados o títulos universitarios. La lista es establecida por decreto previo aviso al Consejo nacional de la enseñanza superior y de investigaciones. Ellos no pueden ser emitidos sino posteriormente de la vista de los resultados del control de conocimientos y de las aptitudes apreciadas por los establecimientos habilitados a tal efecto por el ministro de educación nacional previa notificación al consejo nacional de la enseñanza superior y de la investigación. Asimismo, toda persona que ha ejercitado durante cinco años una actividad profesional puede solicitar la validación de aptitudes profesionales para justificar parte de sus conocimientos y las aptitudes exigidas para la obtención de un diploma de enseñanza superior. Un diploma nacional confiere los mismo derechos a todos sus titulares, sin importar el establecimiento que lo haya emitido.
Las reglas comunes para proseguir con estudios conducentes a lograr diplomas nacionales, las condiciones de obtención de esos títulos o diplomas, los controles de esas condiciones y las modalidades de protección de los títulos que se confieren, son definidos por el ministro de educación nacional, previo informe o proposición del Consejo nacional de la enseñanza superior y de la investigación.
Con respecto a la descentralización y a la autonomía, en el Documento 45, Nota de Servicio Nº 82-622 de 31/12/82 se resume el texto notificado a los rectores, los inspectores de academias, los jefes de establecimientos y al personal y miembros de consejos de establecimientos escolares. El mismo nos provee de una idea del modo en que se debiera afrontar, frente a esos principios, el funcionamiento del sistema educativo:
“Sobre una mayor responsabilidad de los establecimientos escolares.
Las siguientes indicaciones no prejuzgan las decisiones que se emitan concernientes a la descentralización del sistema educativo. Ellas no son menos necesarias porque las disposiciones que deberán ser tomadas o propuestas para en año 1983, se inscribirán en una perspectiva de conjunto.
Límites: Para mejor responder a las necesidades de los alumnos, la renovación de la educación nacional pasa, en los años venideros por una mayor responsabilidad de los colegios y de los liceos. La idea no es nueva, pero las demandas que ella implica debe ser precisa, a la luz de una apertura progresiva a nivel del establecimiento propiamente dicho, los equipos y los grupos que lo constituyen, y las personas, adultas y jóvenes a los que concierne.
La descentralización debe ser la ocasión para los alumnos, el personal y el conjunto que conforma la educación, de asumir las nuevas responsabilidades en el funcionamiento del sistema educativo. Está necesariamente ligada al análisis de las necesidades educativas de los alumnos, que son diferentes según los lugares y las realidades sociales.
Ella debe ser compatible con el ejercicio de las responsabilidades del Estado que define los objetivos pedagógicos, los horarios y los programas nacionales asegurando así a los alumnos una igualdad ante la enseñanza y permite la movilidad de los niños y los adolescentes como los adultos del territorio.
Definición. La autonomía implica una reflexión sobre los objetivos de enseñanza y de educación del establecimiento y sobre la gestión de sus fondos conforme sus objetivos nacionales y sus reglas nacionales del servicio público de educación.
No habría responsabilidad sin referenciar a los objetivos, que se convierten en objetivos generales ( pedagógicos, acción de formación educativa, roles socioculturales del establecimiento) los que conciernen a los alumnos (disminución de tasa de abandono, pases a otros ciclos, inserción profesional) o del establecimiento mismo (equipamiento...)
En tanto que sus fondos no son solamente las subvenciones de funcionamiento y de equipamiento que constituyen el establecimiento, sino que son sobretodo un potencial de enseñanza atribuido por el Estado.
La autonomía se mantiene limitada si ella no aporta al empleo de ese potencial. Los fondos de la enseñanza debieran, al ser acordados, ser considerados globalmente para que el establecimiento tuviera mayor iniciativa y determinara su organización: estructura de divisiones, formaciones complementarias, horas consagradas a diversas formas de ayuda pedagógica y tuviera trabajo individual en centros de documentación y de información, o a la formación continua de enseñanza.
El mismo texto sostiene, asimismo que “el ejercicio de la autonomía en materia de enseñanza y de educación tiende a una mayor autonomía de los fondos, que es también su condición”
Es dable destacar que la autonomía de los institutos de educación superior en el sistema francés es sensiblemente diferente al sistema argentino. En el sistema Francés los institutos de educación superior públicos tienen una dependencia mayor del Poder Ejecutivo.

ESPAÑA

Como principio básico vale recordar que el artículo 27 de la Constitución Española desarrolla los derechos relacionados con la educación. En dicho artículo se expresa que todos tienen el derecho a la educación y como principio se reconoce la libertad de enseñanza. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. Se establece que los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. Y en lo que respecta al tema en estudio, en el inciso 1º del artículo 27 se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.
En lo referente a la Educación Superior, se han experimentado importantes cambios en las dos últimas décadas. Primero con la aprobación de la Ley Orgánica de Reforma Universitaria nº 11/1983 de agosto de 1983, se continuo con el impulso de renovación que 15 años antes había prendido en otros países europeos. Luego, mas recientemente, con la Ley Organica 6/2001 del 21 de diciembre de 2001 se otorgó una autonomía distinta a las Universidades, dandose también relevancia a las Universidades Privadas y control a las Comunidades Autónomas.
En la primera norma citada, que ya no se encuentra en vigencia, el legislador español utiliza el término servicio público para la educación superior. El artículo 1 de la Ley citada decía exactamente: ¨ El Servicio Público de la Educación Superior corresponde a la universidad que la realiza, mediante la docencia, el estudio y la investigación ¨.
La ley citada ratificaba la autonomía a las Universidades fundamentándola en el principio de libertad académica.
En España desde 1983 existe un sistema público integrado por las Universidades que tienen esta naturaleza y a las que el artículo 3 de la Ley de Reforma Universitaria (LRU) reconocía personalidad jurídica así como autonomía en su funcionamiento lo cual se plasmaba en las siguientes facultades:
La elaboración de los Estatutos y demás normas de funcionamiento interno.
La elección, designación y remoción de los órganos de gobierno y administración.
La elaboración, aprobación y gestión de sus presupuestos y la administración de sus bienes.
El establecimiento y modificación de sus plantillas.
La selección, formación y promoción del personal docente e investigador y de administración y servicios así como la determinación de las condiciones en que ha de desarrollar sus actividades.
La elaboración y aprobación de planes de estudio e investigación.
La creación de estructuras especificas que actúen como soporte de la investigación y la docencia.
La admisión, régimen de permanencia y verificación de conocimientos de los estudiantes.
La expedición de sus títulos y diplomas.
El establecimiento de relaciones con otras instituciones académicas, culturales o científicas, españolas o extranjeras.
Cualquier otra competencia necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones.

Es interesante en este punto detenerme y reconocer que existen gran cantidad de puntos comparativos entre la ley de reforma universitaria en España de 1983, ya derogada, y nuestra Ley Nº 24.521.
Sin entrar a analizar en forma profunda la ley de educación superior nº 24.521 (LES) que estudiaré en el capitulo V, podemos adelantar que existen similitudes entre el artículo 3 de la ley de reforma universitaria española y el artículo 29 de la ley argentina. Ambos artículos hablan de las facultades y atribuciones de las universidades y podemos establecer las siguientes coincidencias: Las dos normas en el inciso a) hablan de la posibilidad de dictar sus estatutos. Por su parte coinciden también en el inciso b) con la posibilidad de definir sus órganos de gobierno y establecer sus funciones. En el inciso c) de las dos leyes se habla de la facultad de administrar sus bienes y recursos, mientras que el inciso f) de la LRU y el e) de la LES hablan de formular y desarrollar planes de estudio.
Por su parte ambas normas tratan lo referente al otorgamiento de grados académicos y títulos habilitantes i) de la LRU y f) de la LES, establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y no docente d) de la LRU y e) y de la LES). La LES en su inciso j) habla de establecer el régimen de admisión, permanencia y promoción de los estudiantes, así como el régimen de equivalencias, cuestión tratada en el inciso h de la LRU.
Otras coincidencia encontramos en la posibilidad en ambos regímenes de mantener relaciones de carácter educativo, científico-cultural con instituciones del país y del extranjero.
Sin perjuicio de considerar importantes las coincidencias entre la antigua ley española de reforma universitaria y la ley 24.521, es interesante abordar el analisis de la nueva ley española sobre universidades. Esta Ley nace con el propósito de impulsar la acción de la Administración General del Estado en la vertebración y cohesión del sistema universitario, de profundizar las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de enseñanza superior, de incrementar el grado de autonomía de las Universidades, y de establecer los cauces necesarios para fortalecer las relaciones y vinculaciones recíprocas entre Universidad y sociedad. La Ley reconoce expresamente la autonomía económica y financiera de las Universidades, aspecto fundamental de la autonomía universitaria. Cada Universidad, en función de sus características diferenciadas, establecerá su régimen económico atendiendo a los principios que se establecen en la Ley. Se introducen mecanismos de flexibilidad facilitando que, de acuerdo con la normativa autonómica correspondiente, puedan crearse fundaciones o entidades jurídicas que permitan perseguir los objetivos propios de la Universidad con mayor agilidad.
Asimismo, el Estado ejercerá su responsabilidad de vertebración del sistema universitario mediante la financiación de programas orientados a dar cumplimiento a los objetivos previstos en la Ley, como los de mejorar la calidad del sistema universitario, fomentar la movilidad y promover la integración de las Universidades en el espacio europeo de enseñanza superior.
La nueva norma, en su artículo 1 reconoce explicitamente a la función universitaria como de servicio público, a ejercerse mediante la investigación, la docencia y el estudio.
El inciso 2 del artículo 1 es el que trata la autonomía universitaria. Y la misma comprende:
a)La elaboración de sus Estatutos y, en el caso de las Universidades privadas, de sus propias normas de organización y funcionamiento, así como de las demás normas de régimen interno.
b)La elección, designación y remoción de los correspondientes órganos de gobierno y representación.
c)La creación de estructuras específicas que actúen como soporte de la investigación y de la docencia.
d)La elaboración aprobación de planes de estudio e investigación y de enseñanzas específicas de formación a lo largo de toda la vida.
e)Las elección, formación y promoción del personal docente e investigador y de administración y servicios, así como la determinación de las condiciones en que han de desarrollar sus actividades.
f)La admisión, régimen de permanencia y verificación de conocimientos de los
estudiantes.
g)La expedición de los títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional y de sus diplomas y títulos propios.
h)La elaboración, aprobación y gestión de sus presupuestos y la administración de sus bienes.
i)El establecimiento y modificación de sus relaciones de puestos de trabajo.
j)El establecimiento de relaciones con otras entidades para la promoción y desarrollo de sus fines institucionales.
k)Cualquier otra competencia necesaria para el adecuado cumplimiento de las funciones señaladas en el apartado 2 del artículo 1.
El inciso 3 establece que la actividad de la Universidad, así como su autonomía, se fundamentan en el principio de libertad académica, que se manifiesta en las libertades de cátedra, de investigación y de estudio.
El inciso 4 por su parte díce que la autonomía universitaria exige y hace posible que docentes, investigadores y estudiantes cumplan con sus respectivas responsabilidades, en orden a la satisfacción de las necesidades educativas, científicas y profesionales de la sociedad, así como que las Universidades rindan cuentas del uso de sus medios y recursos a la sociedad
En el inciso 5 encontramos la función de las Comunidades Autónomas, a las que, sin perjuicio de las funciones atribuidas al Consejo de Coordinación Universitaria, corresponde las tareas de coordinación de las Universidades de su competencia.
Del análisis llevado adelante sobre la educación superior en España se desprende claramente que la enseñanza universitaria es configurable como actividad de servicio público.


ALEMANIA

En Alemania, el artículo 5 inciso 3 de la constitución, declara que serán libres el arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza, aunque en lo que respecta a la libertad de enseñanza esta no exime, de la lealtad a la Constitución.
Por su parte el artículo 7 de la Constitución, sin perjuicio de la libertad antes proclamada, impone que el sistema educativo estará bajo supervisión del Estado.

ITALIA

La Constitución de la Republica de Italia de 1947 contiene algunas similitudes, inclusive en la forma de manifestación del texto, con la Alemana antes explicada.
El artículo 33 de dicha Constitución declara, al igual que la Alemana, que son libres el arte y la ciencia y será libre su enseñanza. A su vez expresa que la República dictará normas generales sobre instrucción y establecerá escuelas estatales para todas las ramas y grados. Se otorga la posibilidad de la enseñanza privada tanto a las entidades como a los individuos, quienes tendrán derecho a fundar escuelas e institutos de educación, sin gravamen alguno a cargo del Estado.
El artículo 34 por su parte, declara la escuela abierta a todos, siendo la enseñanza primaria obligatoria y gratuita, garantizándose a las personas con capacidad y méritos el derecho, aun careciendo de medios, a alcanzar los grados mas altos de la enseñanza.
Pero es de destacar que respecto de la educación superior, el artículo 33 última parte expresa exactamente lo siguiente : Los establecimientos de cultura superior, universidades y academias tendrán derecho a regirse por estatutos autónomos dentro de los limites fijados por las leyes del Estado.
Esto último implica una autonomía con límites constitucionales que se otorgan al Poder Constituido, no ya al Poder Constituyente.

GRECIA

El artículo 16 de la Constitución de Grecia regula la cuestión educativa. También se fija el principio de libertad de enseñanza y libertad universitaria.

PORTUGAL

Es de destacar la situación del sistema educativo en Portugal puesto que la Constitución de 1974 no sólo declara cuestiones sobre la educación sino que además hace una elaboración pormenorizada de los derechos. Son 7 artículos que van desde el 73 al 79 inclusive donde se regulan la educación, cultura, ciencia, enseñanza pública, privada y cooperativa, la universidad, la cultura física y el deporte.



EL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMATIVAS. LA REALIDAD ACTUAL DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN.


LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

Al comienzo esboce algún concepto a educación puede considerarse como una responsabilidad de las sociedades. Prescindir de la educación es proporcional a negar al hombre la oportunidad de convertirse en un ciudadano que perciba y comprenda los cambios que acompañan los avances en diversas áreas del conocimiento. Por tal razón, en el ámbito internacional, el papel de la educación es realmente crucial en tanto que favorece al desarrollo. No podemos siquiera obviar el hecho de que gran parte de los países iberoamericanos se apoyan en la educación como un medio que fomenta la productividad y la competitividad. Por tal razón, nuevas políticas y sistemas administrativos han sido sugeridos para garantizar el acceso a la educación a un porcentaje mayor de la población, para reafirmar el principio de equidad. Podemos incluso decir que la educación, desde la perspectiva de los países en vías de desarrollo, es el elemento central entre las necesidades y las aspiraciones de la sociedad. Por tal motivo, cabe señalarse que además de dignificar al hombre, la educación puede ser la vía que muchas de nuestras sociedades deben seguir para alcanzar niveles de excelencia perceptibles globalmente.


Consideramos a la educación como un fenómeno histórico social-ideológico. Pues coincidimos con J. Capella /1 en que "la Educación nace en la sociedad, se dinamiza y administra a través de las instituciones"; en este caso, la Universidad está considerada como una institución. La Educación es parte de la realidad social y como tal está en interrelación con todos los elementos de la misma recibiendo influencias y proyectándose hacia ella, produciendo modificaciones de manera continua y permanente.
Esta acepción social de la educación hace que se la conciba no como un proceso divorciado de su contexto sino inherente a la sociedad en la cual se produce y vinculada, por su esencia, con la dinámica histórica.
La labor educativa se desenvuelve, entre nosotros, en una situación de cambio sociocultural caracterizado por una materialización de la cultura influida por los medios masivos de comunicación por la cotidianeidad de los grupos sociales y marcada por el desarrollo económico cuantitativo que, si bien ha representado algún progreso, no ha suscitado los cambios requeridos para una sociedad más justa y equilibrada.
La situación de pobreza de nuestro país está, significativamente, correlacionada con los procesos educativos no sólo en el nivel universitario sino en todos los niveles y modalidades del Sistema Educativo Nacional.
Las provincias económicamente más deprimidas muestran mayores tasas de analfabetismo y deserción escolar.
De otro lado, la presencia de grandes grupos de compatriotas cuyos valores culturales, formas de organización social, sistemas simbólicos lingüísticos, costumbres comunitarias y demás expresiones sociales carecen de formas estructuradas porque la "Educación Oficial" de nuestro país, lejos de incorporar este bagaje, margina no sólo la producción cultural sino a los grupos de personas que lo producen y lo mantiene en una situación de desventaja. De ahí que nuestras instituciones educativas convencionales oficiales resulten para estos grupos ajenas y poco o nada funcionales.